當(dāng)前位置 ： 首頁(yè) 》新聞咨詢訊 》公司動(dòng)態(tài) 2019年4月14日，國(guó)務(wù)院總理簽發(fā)第712號(hào)國(guó)務(wù)院令，公布《政府投資條例》（以下簡(jiǎn)稱“《條例》”），自2019年7月1日起實(shí)施。作為政府投資領(lǐng)域首部行政法規(guī)，《條例》的頒布實(shí)施意義重大。自《條例》公布后，司法部、國(guó)家發(fā)改委以及其他社會(huì)各界人士等從《條例》制定的初衷、總體思路、積極意義以及政府投資范圍、政府投資項(xiàng)目監(jiān)管、對(duì)政府投資與PPP項(xiàng)目的影響等多個(gè)角度進(jìn)行了解讀；而且為進(jìn)一步貫徹實(shí)施《條例》，國(guó)家發(fā)改委緊接著在5月6日專門(mén)發(fā)布了《關(guān)于做好<政府投資條例>貫徹實(shí)施工作的通知》（發(fā)改投資〔2019〕796號(hào)），突顯《條例》貫徹實(shí)施的重要性和緊迫性。本文主要運(yùn)用南京卓遠(yuǎn)“投融資再平衡模型”[ 關(guān)于“投融資再平衡” 相關(guān)理念，詳見(jiàn)南京卓遠(yuǎn)《投融資再平衡背景下區(qū)域開(kāi)發(fā)綜合解決思路》一文。]，考察《條例》在整個(gè)投融資法制化管理體系中的定位，并基于其定位分析《條例》頒布的積極影響以及對(duì)政府與國(guó)資（平臺(tái)）“公公合作”關(guān)系線規(guī)范的缺失問(wèn)題。
一、《條例》在投融資法制化管理體系中的定位
在“投融資再平衡模型”中，以“投融資主體”為視角觀察固定資產(chǎn)投資領(lǐng)域，可以發(fā)現(xiàn)在整個(gè)投融資體制改革過(guò)程中，固定資產(chǎn)投資領(lǐng)域法制化管理體系基本劃分成兩個(gè)層次：一是投融資主體各單線條的規(guī)范，包括政府投資與社會(huì)領(lǐng)域投資兩類；二是投融資主體各關(guān)系線的規(guī)范，包括政府與國(guó)資（平臺(tái)）間的“公公合作”、政府與社會(huì)資本間的“公私合作”（如PPP、特許經(jīng)營(yíng)等）及國(guó)資（平臺(tái)）與社會(huì)資本間的“混合所有制改革”三類。
在此框架下，《條例》在上述法制化管理體系中應(yīng)如何定位？本文認(rèn)為，因《條例》在第二條明確“本條例所稱政府投資，是指在中國(guó)境內(nèi)使用預(yù)算安排的資金進(jìn)行固定資產(chǎn)投資建設(shè)活動(dòng)，包括新建、擴(kuò)建、改建、技術(shù)改造等”，其中，關(guān)于“使用預(yù)算安排的資金”的理解，結(jié)合過(guò)往系列政策文件，以及《條例》第六條關(guān)于政府投資方式的規(guī)定，既然在政府投資方式上同時(shí)包含直接投資以及資本金注入、投資補(bǔ)助、貸款貼息等間接投資方式，則此處“使用預(yù)算安排的資金”即應(yīng)理解為項(xiàng)目本身“包含全部或部分”使用預(yù)算安排資金的情況。而在采取資本金注入等間接投資方式時(shí)，實(shí)質(zhì)上即主要涉及與社會(huì)資本合作的PPP模式或特許經(jīng)營(yíng)等模式，因此，《政府投資條例》實(shí)際上同時(shí)歸屬于政府投資領(lǐng)域的單線條法律規(guī)范和政府與社會(huì)資本間的關(guān)系線法律規(guī)范。
二、《條例》對(duì)過(guò)往政府投資領(lǐng)域法律規(guī)范的延續(xù)與發(fā)展
明確《條例》在投融資法制化管理體系中的定位后，需進(jìn)一步溯本求源，探究其法律條款內(nèi)容與過(guò)往政府投資領(lǐng)域法律規(guī)范的關(guān)系。2004年國(guó)務(wù)院發(fā)布《關(guān)于投資體制改革的決定》（國(guó)發(fā)〔2004〕20號(hào)），即已明確提出要改革政府對(duì)企業(yè)投資的管理制度，落實(shí)企業(yè)投資自主權(quán)，合理界定政府投資職能，提高投資決策的科學(xué)化、民主化水平等投資體制改革目標(biāo)，至2016年《中共中央 國(guó)務(wù)院關(guān)于深化投融資體制改革的意見(jiàn)》（中發(fā)〔2016〕18號(hào)）出臺(tái)，國(guó)家在投融資體制改革上已取得新的突破。
在此期間，作為國(guó)務(wù)院投資主管部門(mén)，國(guó)家發(fā)改委從地方政府投資項(xiàng)目管理（發(fā)改投資[2005]1392號(hào)文）、中央投資項(xiàng)目管理（國(guó)家發(fā)改委令2014年第7號(hào)、發(fā)改投資[2014]2129號(hào)文）、政府性資金對(duì)社會(huì)投資項(xiàng)目的支持（發(fā)改投資[2012]1580號(hào)文、發(fā)改投資〔2015〕823號(hào)文）、企業(yè)投資項(xiàng)目管理（國(guó)家發(fā)改委令2014年第11號(hào)、國(guó)家發(fā)改委令2017年第2號(hào)、國(guó)家發(fā)改委令2018年第14號(hào)等）及全國(guó)投資項(xiàng)目在線審批監(jiān)管平臺(tái)運(yùn)行管理（國(guó)家發(fā)改委等十八部委令2017年第3號(hào)）等多個(gè)方面發(fā)布了一系列法律政策規(guī)范，在一定程度上厘清了政府投資與企業(yè)投資的領(lǐng)域劃分、監(jiān)管方式等基礎(chǔ)問(wèn)題，但也帶來(lái)“政府投資管理缺乏上位法，現(xiàn)有規(guī)章、規(guī)范性文件權(quán)威性不足、指導(dǎo)性不夠、約束性不強(qiáng)的問(wèn)題”。
《條例》即是在上述一系列法律規(guī)范基礎(chǔ)上形成的，是對(duì)過(guò)往法律規(guī)范的延續(xù)與發(fā)展。一方面，從法律條款內(nèi)容上來(lái)看，《條例》總體上并未顛覆過(guò)往認(rèn)知，基本維持了投融資體制改革的主要方向與原則，甚至在一些條款上是對(duì)過(guò)往法律政策的原文引用，如在第三條規(guī)定的政府投資資金投向及政府投資范圍定期評(píng)估調(diào)整機(jī)制等，是對(duì)中發(fā)〔2016〕18號(hào)文的承繼，但也根據(jù)實(shí)際情況作了一些調(diào)整，將中發(fā)〔2016〕18號(hào)文中“政府投資資金只投向市場(chǎng)不能有效配置資源……”調(diào)整為“政府投資資金應(yīng)當(dāng)投向市場(chǎng)不能有效配置資源的……”，同時(shí)刪除了“原則上不支持經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目”的規(guī)定等；《條例》第二十二條規(guī)定“政府投資項(xiàng)目不得由施工單位墊資建設(shè)”，早在 2006年原建設(shè)部、國(guó)家發(fā)展改革委、財(cái)政部、中國(guó)人民銀行即發(fā)布《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項(xiàng)目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知》（建市（2006）6號(hào)），規(guī)定政府投資項(xiàng)目一律不得以建筑業(yè)企業(yè)帶資承包的方式進(jìn)行建設(shè)，不得將建筑業(yè)企業(yè)帶資承包作為招投標(biāo)條件，此次《條例》再次重申此項(xiàng)規(guī)定，相信對(duì)于當(dāng)前政府投資領(lǐng)域工程建設(shè)投融資模式亂象能有所改善。另一方面，《條例》也對(duì)過(guò)往政策規(guī)定進(jìn)行了發(fā)展與統(tǒng)一，國(guó)家發(fā)改委《關(guān)于做好<政府投資條例>貫徹實(shí)施工作的通知》（發(fā)改投資〔2019〕796號(hào)）文件中也指出，接下來(lái)要全面清理不符合《條例》的現(xiàn)行制度，且相關(guān)清理進(jìn)度安排已提上日程。
三、《條例》對(duì)“政府與社會(huì)資本合作（PPP）”項(xiàng)目的影響
基于上文分析《條例》兼顧了政府投資單線條法律規(guī)范和政府與社會(huì)資本間的關(guān)系線法律規(guī)范之定位，以及《條例》對(duì)過(guò)往政策的延續(xù)性與統(tǒng)一性，則對(duì)于政府方以資本金注入等方式參與的PPP項(xiàng)目或政府付費(fèi)類、可行性缺口補(bǔ)助類PPP項(xiàng)目，即應(yīng)同時(shí)適用《條例》的規(guī)定，但問(wèn)題在于，對(duì)于政府方未參股的純使用者付費(fèi)類PPP項(xiàng)目，是否需適用《條例》的規(guī)定？因根據(jù)《條例》，政府投資是指在中國(guó)境內(nèi)使用預(yù)算安排的資金進(jìn)行固定資產(chǎn)投資建設(shè)活動(dòng)，包括新建、擴(kuò)建、改建、技術(shù)改造等；而企業(yè)投資，結(jié)合《企業(yè)投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法》（國(guó)家發(fā)改委令2017年第2號(hào)）等相關(guān)政策，主要指企業(yè)在中國(guó)境內(nèi)使用自己籌措資金以及使用自己籌措的資金并申請(qǐng)使用政府投資補(bǔ)助或貸款貼息等進(jìn)行固定資產(chǎn)投資建設(shè)活動(dòng)。因此，上述問(wèn)題即進(jìn)一步演化為：政府方未參股的純使用者付費(fèi)類PPP項(xiàng)目是否需使用預(yù)算安排的資金？本文認(rèn)為，這一類項(xiàng)目雖然不涉及政府方資本金注入，也不涉及后續(xù)的可行性缺口補(bǔ)助支出，但由于使用者付費(fèi)類PPP項(xiàng)目也需按照PPP相關(guān)政策進(jìn)行財(cái)政承受能力論證，且需單列政府承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)帶來(lái)的財(cái)政或有支出責(zé)任（當(dāng)然“或有支出”本身并不代表必然發(fā)生，但為定性方便，在此不作細(xì)究），此項(xiàng)支出也需納入財(cái)政預(yù)算。另一方面，PPP模式本身具有一定特殊性，既然為“政府與社會(huì)資本合作”，那么“政府參與”即為PPP項(xiàng)目的應(yīng)有之意，無(wú)論是否使用預(yù)算資金，政府方均需對(duì)PPP項(xiàng)目進(jìn)行監(jiān)管、考核，因此，本文認(rèn)為，在現(xiàn)有法律規(guī)范下各類型PPP項(xiàng)目都應(yīng)依法適用《政府投資條例》，建議將PPP項(xiàng)目納入《政府投資條例》管理范圍，并在全國(guó)投資項(xiàng)目在線審批監(jiān)管平臺(tái)上進(jìn)行統(tǒng)一管理。
在此前提下，結(jié)合《條例》的規(guī)定，對(duì)于PPP項(xiàng)目，一方面，在投資決策上，項(xiàng)目單位應(yīng)當(dāng)編制項(xiàng)目建議書(shū)、可行性研究報(bào)告、初步設(shè)計(jì)，按照政府投資管理權(quán)限和規(guī)定的程序，報(bào)投資主管部門(mén)或者其他有關(guān)部門(mén)審批；另一方面，在項(xiàng)目建設(shè)上，應(yīng)符合開(kāi)工建設(shè)條件、工程變更程序要求、不得墊資施工要求、投資概算控制要求、建設(shè)工期限制、竣工驗(yàn)收要求以及項(xiàng)目后評(píng)價(jià)等工程建設(shè)系列要求。尤其《條例》在第五條提出“政府投資應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平和財(cái)政收支狀況相適應(yīng)。國(guó)家加強(qiáng)對(duì)政府投資資金的預(yù)算約束。政府及其有關(guān)部門(mén)不得違法違規(guī)舉借債務(wù)籌措政府投資資金”以及第十八條明確“政府投資年度計(jì)劃應(yīng)當(dāng)和本級(jí)預(yù)算相銜接”等的規(guī)定，與2018年《中共中央 國(guó)務(wù)院關(guān)于全面實(shí)施預(yù)算績(jī)效管理的意見(jiàn)》文件精神相一致，同時(shí)對(duì)于PPP項(xiàng)目即將大范圍開(kāi)展的績(jī)效評(píng)價(jià)工作來(lái)說(shuō)，也應(yīng)提前做好銜接工作。
但總體來(lái)說(shuō)，《政府投資條例》是對(duì)過(guò)往政府投資領(lǐng)域法律規(guī)范的延續(xù)，在其頒布之前，PPP項(xiàng)目在實(shí)操中已按照相關(guān)法律政策的規(guī)定執(zhí)行政府投資決策審批及項(xiàng)目工程建設(shè)規(guī)范，因此《政府投資條例》的施行在投資決策和項(xiàng)目建設(shè)管理方面能與PPP實(shí)操順利接軌，并不會(huì)對(duì)PPP項(xiàng)目投資決策、建設(shè)實(shí)施造成較大影響。
四、《條例》對(duì)政府與國(guó)資（平臺(tái)）“公公合作”關(guān)系線規(guī)范的缺失
基于國(guó)資（平臺(tái)）區(qū)別于一般社會(huì)資本的“公”主體屬性[ 關(guān)于國(guó)資（平臺(tái)）定位分析等相關(guān)問(wèn)題詳見(jiàn)南京卓遠(yuǎn)《以“公公合作”的視角探討ABO模式的合理性、在政府投資精準(zhǔn)補(bǔ)短板領(lǐng)域的運(yùn)用及相關(guān)政策建議》一文。]，則國(guó)資（平臺(tái)）在固定資產(chǎn)投資領(lǐng)域的投資行為應(yīng)如何認(rèn)定？本文認(rèn)為，結(jié)合前述關(guān)于“政府投資”與“企業(yè)投資”的相關(guān)界定，國(guó)資（平臺(tái)）在作為政府出資代表使用財(cái)政性資金以資本金注入方式參與項(xiàng)目時(shí)，其投資行為應(yīng)認(rèn)定為政府投資行為；而基于市場(chǎng)化競(jìng)爭(zhēng)、自籌資金參與項(xiàng)目時(shí)，其投資行為應(yīng)認(rèn)定為企業(yè)投資行為。在此前提下，建立在授權(quán)與契約基礎(chǔ)上的“公公合作”模式能使國(guó)資（平臺(tái)）的“企業(yè)投資行為”定性更加清晰，且按照《條例》，“政府投資應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平和財(cái)政收支狀況相適應(yīng)。國(guó)家加強(qiáng)對(duì)政府投資資金的預(yù)算約束。政府及其有關(guān)部門(mén)不得違法違規(guī)舉借債務(wù)籌措政府投資資金”，因此，對(duì)于實(shí)踐中國(guó)資（平臺(tái)）以代建模式承接的相關(guān)公益性項(xiàng)目，屬于政府投資項(xiàng)目，應(yīng)按照《條例》的規(guī)定安排預(yù)算資金，且不得由施工方墊資建設(shè)，這一方面有利于加強(qiáng)地方政府隱性債務(wù)管理，另一方面也對(duì)當(dāng)前實(shí)踐中存在的由代建方籌資或施工方墊資的違規(guī)情形能有所遏制?！稐l例》在第三十三條及第三十四條也就“政府及其有關(guān)部門(mén)違法違規(guī)舉借債務(wù)籌措政府投資資金”、“未按照規(guī)定及時(shí)、足額辦理政府投資資金撥付”以及“要求施工單位對(duì)政府投資項(xiàng)目墊資建設(shè)”等情形明確依法追究法律責(zé)任。
同時(shí)，從“投融資再平衡模型”中的“項(xiàng)目屬性”這一要素考察，固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目大致分為公益性項(xiàng)目、準(zhǔn)公益性項(xiàng)目及經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目三大類，政府投資領(lǐng)域與企業(yè)投資領(lǐng)域即在這三大類項(xiàng)目中進(jìn)行劃分?！稐l例》在第三條和第六條明確政府投資以非經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目為主，對(duì)確需支持的經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目，主要采取資本金注入方式，也可以適當(dāng)采取投資補(bǔ)助、貸款貼息等方式。結(jié)合地方（如上海）國(guó)企分類改革理論，未來(lái)競(jìng)爭(zhēng)類國(guó)企會(huì)更多投向社會(huì)領(lǐng)域投資項(xiàng)目范圍，而公共服務(wù)類國(guó)企及功能類國(guó)企基于公益屬性，會(huì)更多地投向政府投資領(lǐng)域項(xiàng)目范圍。
綜上，基于國(guó)資（平臺(tái)）尤其是功能類國(guó)企主要以社會(huì)效益為首，兼顧經(jīng)濟(jì)效益，與一般社會(huì)資本相比具備更多的“公”主體屬性，且上文所述國(guó)資（平臺(tái)）在投資行為定性及投資項(xiàng)目范圍上均具有一定特殊性，因此應(yīng)將國(guó)資（平臺(tái)）置于投融資法制化管理體系中的一個(gè)獨(dú)立主體進(jìn)行規(guī)范，明確國(guó)資（平臺(tái)）可經(jīng)政府授權(quán)在特定項(xiàng)目領(lǐng)域進(jìn)行投資經(jīng)營(yíng)，以形成完整的投融資領(lǐng)域政府、國(guó)資（平臺(tái)）、社會(huì)資本各單線條規(guī)范及政府與國(guó)資（平臺(tái)）“公公合作”（委托代建、ABO模式等）、政府與社會(huì)資本“公私合作”（PPP、特許經(jīng)營(yíng)等）、國(guó)資（平臺(tái)）與社會(huì)資本“混合所有制改革”各關(guān)系線規(guī)范的法制化管理體系。